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2015-7110-1-CE

Armijo, G., Almeida, O., Gamboa, J. y Zambrano, M. (2019). La Incidencia del Cohecho en la Administración Pública. Comparación entre España y Ecuador. Revista Publicando, 6 (20), 47-56.


La Incidencia del Cohecho en la Administración Pública. Comparación entre España y Ecuador

The Incidence of Bribery in the Public Administration. Comparison between Spain and Ecuador

Recibido: 12/1/2019

Aceptado: 8 /3/2019

Gil Medardo Armijo Borja

Email: garmijob@unemi.edu.ec ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6763-0996

Oliver Irvi Almeida Vásquez

Email: oalmeidav@unemi.edu.ec ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7734-6710

Jinsop Elías Gamboa Poveda

Email: jgamboap@unemi.edu.ec ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7817-2836

Magyuri Mariela Zambrano Burgos

Email: mzambranob@uemi.edu.ec ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9820-4869

Universidad Estatal de Milagro


Resumen: : En la actualidad, el tema de la corrupción es motivo de consideración en el mundo entero, sin distinción de razas ni colores. En algunas legislaciones se considera al cohecho como un tipo de corrupción donde el funcionario público vende la función pública, de forma recíproca, como quien ofrece y quien acepta. En esta investigación se definen un conjunto de características aplicadas a la legislación ecuatoriana y española para identificar debilidades y fortalezas del tratamiento del tema del Cohecho en estos países, incluyendo la incidencia de los casos en cada uno de ellos. Lo anterior, se puede considerar una base utilizada en la identificación de algunas políticas y mecanismos que permitan minimizar el cohecho y así su impacto en los distintos ámbitos de la vida ciudadana. En la elaboración de la investigación se utiliza la Metodología de investigación-Acción, la investigación documental y el análisis de características.

Palabras clave: Cohecho, Administración Pública, Corrupción.

Abstract: At present, the issue of corruption is a matter of consideration throughout the world, without distinction of races or colors. In some legislations, bribery is considered a corruption type where the public official sells the public function, in a reciprocal way as who offers and who accepts. This research defines a set of characteristics applied to the legislation of Ecuador and Spain to identify weaknesses and strengths in the treatment of the bribery issue in these countries, including the incidence of cases in each of them. The above can be considered a basis used in the identification of some policies and mechanisms that allow bribery to be minimized and thus its impact on the different areas of civic life. In the elaboration of the research the Investigation-Action methodology, the documentary research and the feature analysis are used.

Keywords: Bribery, Public Administration, Corruption.


INTRODUCCIÓN


El Derecho penal, expresión del ius puniendi del Estado, tiene por finalidad la salvaguarda de los bienes más valiosos y esenciales para el mantenimiento del orden social y, por tanto, castigar los comportamientos que resulten lesivos para el mismo. (Aoulad, 2016). En particular, cuando se hace referencia a los bienes a cargo de funcionarios públicos y relacionados con la administración pública, la responsabilidad es mayor aún. En este sentido, cuando se atentan contra ellos, se conforman los delitos asociados contra la función o gestión pública (la cual tiene que ser adelantada de manera legal, legítima, correcta, y con equidad), o contra bienes públicos), o también contra los mismos funcionarios públicos, debido a tal calidad (como la violencia contra funcionario público).

En general, se entiende por funcionarios públicos a las personas quienes desempeñan una función o servicio en las corporaciones o empresas públicas, generalmente los empleados y trabajadores del Estado (Cabanellas, 1993).

En la actualidad el delito denominado cohecho, se puede considerar de moda con características mediáticas en distintas regiones del mundo, tanto las consideradas de tercer mundo como de primer mundo también. Éste se considera uno de los eventos a los que se expone un funcionario público, el cual se puede definir como un tipo de encuentro donde el funcionario público vende la función pública, sucediendo una bilateralidad, como quien ofrece y quien acepta; se puede considerar inclusive como la ruina moral de las naciones. En algunas legislaciones como la ecuatoriana y la española, se sancionan tanto al funcionario público, como al particular y se especifica

En otras legislaciones el cohecho es un tipo de corrupción. En esta investigación se considera la acepción que el cohecho es un tipo de corrupción siendo el enfoque fundamental sobre el delito de cohecho, sin considerar delitos conexos a la corrupción, como el enriquecimiento ilícito o la malversación entre otros.

Es así como, en algunos países se registra la incidencia o número de casos de cohechos, valor que de alguna manera puede ser utilizado como una alerta para que el Estado pueda actuar, estableciendo mecanismos y políticas que minimicen dicho delito.

A continuación, se presentan las secciones correspondientes con el objetivo de la investigación, la metodología de investigación utilizada en la elaboración de este artículo, la discusión y los resultados obtenidos, las conclusiones y las referencias bibliográficas revisadas.


OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN


En este trabajo de investigación se considera el concepto de cohecho con sus aspectos históricos, y características que lo regulan en general y en particular, como se presenta en España y Ecuador. Se establecen un conjunto de características que permiten la comparación de cómo ambas legislaciones especifican al cohecho, con sus respectivos mecanismos y políticas, identificando el número de incidencias en los países mencionados. De esta manera, se permite la creación de una base para el establecimiento de nuevos mecanismos y políticas que puedan ser consideradas en la disminución de la ocurrencia del cohecho.

Vale la pena destacar que estas características pudieran ser reutilizadas en la comparación de otras legislaciones.


METODOLOGÍA


Se utiliza el método Investigación –Acción (IA), porque no sólo realiza la investigación de un problema, sino que también realiza la investigación para resolver el problema, proponiendo una serie de estrategias, técnicas y procedimientos para que ese proceso sea riguroso, sistemático y crítico y pueda ser presentada como una investigación para un congreso o revista arbitrada, tesis, trabajos de ascenso, entre otros (Martínez, 2006). La descripción del método IA propuesta por Susman & Evered (1978) (citado por Baskerville, 1999), consta de cinco fases: Diagnosticar, Planificar la Acción, Tomar la Acción, Evaluar y Especificar el Aprendizaje.

Los resultados reportados en ese trabajo pertenecen a un Ciclo de IA para la comparación del cohecho ocurrido en la administración pública entre los países de España y Ecuador, utilizando los métodos de revisión documental y Comparación de Características. En particular, este ciclo de IA comprende:

  • Diagnóstico: se expone la problemática que aborda esta investigación, y se enuncia su objetivo, especificado en las secciones de la Introducción y Objetivo de la Investigación. Además, se recrean temas teóricos acerca de la corrupción en la administración pública, especificando el cohecho tanto en España como en Ecuador.
  • Planificación de la Acción: se planifica una revisión documental y una evaluación de características del cohecho entre España y Ecuador. En particular, se planifica la revisión de material bibliográfico de habla hispana e inglesa, contenido en los recursos publicados en la web tales como bases de datos que aportan en la historia y evolución de la investigación, usando los criterios de búsqueda relacionados con la temática. El resultado se identifica a través de archivos con validez y reconocimiento científico, descartando toda información no confirmada o sin las respectivas referencias bibliográficas. Posteriormente, se identifican y definen las características de comparación entre el cohecho en España y en Ecuador.
  • Toma la Acción: se realizan las actividades planificadas en la propuesta metodológica para el desarrollo de la investigación, explicadas en la fase anterior.
  • Evaluación: se realiza la comparación del cohecho en España y en Ecuador, a través del conjunto de características aplicadas a ambos dominios.
  • Especifica el Aprendizaje: se presentan en este documento como conclusiones.

DISCUSIÓN Y RESULTADOS


La discusión abarca los temas implícitos en la investigación tales como definiciones de corrupción; cohecho, aspectos históricos del cohecho, clasificación del Cohecho y como se define y aplica en los países de España y Ecuador. Seguidamente, se presenta la definición de las características de comparación del cohecho y su aplicación en los países de España y Ecuador. A continuación, se definen los términos Corrupción y Cohecho utilizados en esta investigación.

Corrupción

Inicialmente, se puede definir la corrupción como el abuso de poder público para obtener una ventaja ilegítima en beneficio privado ha sido una constante a lo largo de todas las sociedades para obtener decisiones favorables de quienes ostentan el poder (Rasillo, 2016). En algunos países, la corrupción es sinónimo de Cohecho, en otros casos, el cohecho es un tipo de corrupción.

Cohecho

La palabra cohecho, viene de la voz castellana "conhecho" como referencia a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para unos terceros, de la voz latina "confecto" que quiere decir preparado, arreglado.

Según (Cabanellas, 1993), el cohecho se define como el soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público para que haga lo pedido, aunque no sea contra justicia. También, en el área del Derecho, el cohecho se conoce como “soborno”, considerado un delito que perjudica a la administración pública y se configura cuando el funcionario público solicita, acepta, ofrecimientos para realizar determinada acción en ejercicio de su cargo. Sotomayor (2018) cita a Francisco Pérez Borja quien señala que la ley sanciona la infracción llamada corrupción de funcionarios públicos, tanto el hecho del que corrompe con el soborno, como el funcionario que se deja corromper, la sanción recae a todas aquellas personas que de una forma directa o indirecta intervienen en el acto delictivo.

Por otra parte, el Dr. Bayardo Moreno define al cohecho como un acto delictivo que ataca a la rectitud y recto proceder que debe mantener el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones o cumplimiento de los deberes. Se presentan dos tipos de cohechos: cohecho pasivo y cohecho activo (Sotomayor, 2018).

Historia del Cohecho

Históricamente, se puede considerar que el cohecho es una forma de actuar que aparece con el hombre, en todas las sociedades y a través de los tiempos, así ya en la Biblia se relatan actos de adulterios, homicidios, entre otros; o al derecho romano que castigaba al tráfico de la justicia (baratería o barattaria), que era también sancionado en legislaciones anglosajonas, europea, asiática, entre otras.

Se puede considerar que el cohecho es un delito derivado de la institución romana "crimen repetundae", donde se refería a los abusos de ciertos funcionarios, sobre todo de aquellos que gobernaban en lugares alejados, al momento de aceptar el soborno, pretendiéndose combatir a la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, imperante y frecuente en épocas de inmoralidad generalizada en los puestos administrativos.

Se puede considerar que la sociedad actual desde hace algún tiempo está viviendo muchos casos de cohecho, pasado los años se ha logrado convertir en casi una costumbre, representada en el hecho de "rendir honores" bajo cualquier medio denominado dádiva, a ciertos funcionarios del sector público, para conseguir de ellos un determinado favor.

Adicionalmente, algunos autores indican que el cohecho puede tener su origen en la falta de ética, profesionalismo y valores como consecuencia de la obtención de un beneficio político, económico o social por parte de funcionarios públicos e individuos.

Clasificación del Delito de Cohecho

El cohecho se puede clasificar en activo y pasivo. Existe otra categoría donde se clasifica al cohecho como antecedente y subsiguiente. Éstos se explican a continuación:

Cohecho activo y cohecho pasivo

Esta es probablemente la individualización más utilizada por los autores, el cohecho activo es la conducta de la persona particular por la cual intenta corromper al servidor público, mientras que el cohecho pasivo es aquel en el que incurre el funcionario público al dejarse corromper (Saltado, 2016).

Cohecho antecedente y cohecho subsiguiente

Esta categoría, pretende hacer referencia al momento en el que se materializa la infracción pues el cohecho antecedente alude al mero ofrecimiento, solicitación o aceptación del beneficio, por el cual en un futuro se realizará o dejará de realizar un acto, mientras que el cohecho subsiguiente se refiere al momento siguiente en el que efectivamente se realizó la ejecución del acto controvertido por el funcionario público, y en el cual se realiza la aceptación del beneficio económico (Saltado, 2016).

Administración Pública y Corrupción

Las nuevas demandas sociales ubican al Estado como garante fundamental de la provisión de bienes y servicios públicos y exigen aumentar su capacidad de gestión y gobernabilidad. En este sentido, la administración pública está vinculada con la estabilidad del sistema, formalizando sus estándares de funcionamiento, relacionándolo con la previsibilidad y racionalidad (Governeo, S/A). Para Cabanellas (1993) la Administración Pública se refiere a la actividad administrativa de los órganos del Estado en todas sus escalas o jerarquías, constituyendo una función típica del Poder Ejecutivo, nacional o provincial, y de los municipios donde sus actividades regulan el Derecho Administrativo.

Por otra parte, en la actualidad, la corrupción en la Administración Pública constituye un tema de gran preocupación para la sociedad en general. Se puede considerar que la corrupción administrativa es una forma de criminalidad y que ha sido avizorada, hace poco tiempo, pese a que es de vieja data (Aguilar, 2012).

Siendo el Cohecho, una de las formas de corrupción conocidas y presentes en la Administración Pública, Romero (2016), sostiene que existe el interés de que los funcionarios públicos no incurran en corrupción.

Existen distintos índices que miden la corrupción a nivel mundial, uno de ellos es el Índice de percepción de la corrupción (IPC), avalado por la Organización de Transparencia Internacional, donde un grupo de expertos puntúa un amplio grupo de países, utilizando una escala del 0 (percepción de altos niveles de corrupción) a 100 (percepción de muy bajos niveles de corrupción) para obtener la clasificación de éstos, en función de la percepción de corrupción del sector público. Este índice se usa en esta investigación para comparar la incidencia de caso en España y Ecuador.

Seguidamente se identifica cómo se describe el fenómeno de Cohecho en Ecuador y posteriormente en España.

El Delito de Cohecho en Ecuador

En el Marco Legal del Cohecho de Ecuador se identifica el Código Orgánico Integral Penal (COIP) Quito, 3 de febrero de 2014 y la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LOTAIP, 2014).

En particular en el Artículo 280 del COIP, se hace referencia a la definición del término Cohecho.

En cuanto a la LOTAIP, ésta obliga a observar a todas las Instituciones del estado que conforman el sector público en los términos del artículo 118 de la Constitución Política de la República y demás entes señalados en el artículo 1 de la misma Ley. En el Artículo. 2 los establecidos en los literales: a, c, e de dicha ley se presenta el Objeto de esta y que son de interés para esta investigación.

Incidencias del cohecho en Ecuador

Según (Cardenas et. Al, 2016), en su análisis de la corrupción y la gobernanza en América Latina, señala que la situación en Ecuador, en términos de corrupción, es alarmante. Según el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, la puntuación es baja (32/100) y ubica al país en la cola de los rankings, aunque ganando posición a nivel global (107/167) y regional (18/25).

La misma investigación se refiere al Índice de Control de la Corrupción del Banco Mundial (-0,82) el cual confirma que dicho fenómeno está presente en el país, aunque se observa que presenta niveles significativamente inferiores a otros países de la región, habiendo aumentado ligeramente el control entre 2011 y 2013.

En este mismo sentido, el Latinobarómetro revela la opinión de los encuestados sobre la corrupción y más del 38% opinan que se ha progresado algo en el hecho de reducir la corrupción en las instituciones; mientras que el 42% tienen algunas dudas sobre la transparencia del gobierno. Este indicador también muestra la opinión de los ciudadanos para quienes la corrupción es uno de los problemas más importantes del país, aunque en menor medida respecto a otros problemas sociales (Expansión, 2017).

Asimismo, la Fiscalía General de Ecuador publicó el número de denuncias recibidas por cohecho totalizando 324 entre enero 2011 y junio 2013. (OAS,2014).

Por último, para el portal web Expansion.com, la percepción que tienen los ecuatorianos de la corrupción en el sector público del país ha mejorado por haber obtenido 32 puntos en el Índice de percepción de la Corrupción que publica la Organización para la transparencia Internacional. Con esa puntuación Ecuador mejora su situación hasta la posición número 117, de los 180 del ranking de corrupción gubernamental, situación que se observa en los años 2015, 2016 y 2017.

El Delito de Cohecho en España

En el Marco Legal del Cohecho en España se identifican el Código Penal Español (CPE), mediante la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en los artículos del 419 al 427 establece lo concerniente al delito de cohecho. Adicionalmente, la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (BOE, 2013) también lo regula.

Específicamente en el CPE, se identifican las multas, penas de prisión y de inhabilitación y a las figuras a quienes se les aplicarían dichas sanciones. Y se aborda una clasificación del cohecho en pasivo y activo. El cohecho pasivo puede ser propio (Art. 419 y Art. 421) e impropio (segundo párrafo del apartado 1 y 2 del art. 425) (Yeste, 2018). En cuanto al cohecho activo se utilizan los artículos 423 y 424.

En cuanto a la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, Ley 19/2013, de 9 de diciembre se define la transparencia como una herramienta fundamental para la lucha contra la corrupción, siendo el cohecho una forma de corrupción. Con esta ley se pretende asegurar una participación concreta de la sociedad en los asuntos públicos, estableciendo las obligaciones de publicación que afectan a las entidades públicas para garantizar la transparencia en su actividad y regular el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública. En el artículo 1, de dicha ley se especifica el objeto de esta (BOE,2013).

Esta Ley se aplica a todas las Administraciones públicas y a todo el sector público estatal, así como a otras instituciones, como son la Casa de Su Majestad el Rey, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Banco de España, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con las actividades sujetas a Derecho Administrativo (BOE,2013).

Incidencias del cohecho en España

En España el poder judicial a través del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) cuenta con un repositorio el cual tiene como finalidad ofrecer a la ciudadanía los datos existentes sobre procedimientos judiciales por los delitos relacionados con la corrupción como el Cohecho, la Prevaricación de funcionarios públicos, Tráfico de influencias, Malversación, entre otros delitos.

También el CGPJ, entre los años 2015 y 2016, presenta un mapa de la corrupción donde se muestra como los juzgados y tribunales españoles procesaron o abrieron casos por delitos de corrupción contra 1.378 responsables públicos implicados en un total de 166 casos (RTVE, 2017). Más específicamente, de los 166 procedimientos por delitos de corrupción abiertos, finalmente terminaron en sentencia 99 y, de ellos, el 72,7% incluyeron condenas para algunos de los implicados. En total, 399 personas fueron condenadas por delitos de corrupción.

Adicionalmente, el CGPJ tiene el portal web https://www.epdata.es donde publica los juicios orales o procesamiento por casos de corrupción contra 40 personas en el segundo trimestre de 2018, que fueron o serán llevadas a juicio y se procesaron a 125 personas (EPDATA,2018). En particular, se publican datos trimestralmente referentes al número de personas acusadas y/o procesadas, procedimientos, sentencias dictadas, población reclusa y otros datos relacionados con la corrupción.

Por último, el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) en noviembre de 2018, publica el último barómetro donde se muestra que un 29,4% de españoles situaban a la corrupción entre los tres principales problemas de España.

Revisión de Criterios Diferenciadores entre España y Ecuador con relación al Delito de Cohecho

En esta sección se presenta la tabla No. 1, donde las filas representan los criterios usados en la comparación. “SI” o “NO” indica la presencia o ausencia del criterio en España y en Ecuador. En caso contrario, el elemento involucrado se menciona explícitamente. Estos criterios se definen a continuación.

1. Cuantía de las penas: la cantidad de años que se aplica por el cohecho

2. Clasificación del cohecho: se identifica la clasificación del cohecho (activo, pasivo, entre otros), si existe.

3. Imprescriptibilidad: si el cohecho prescribe o no

4. Consecuencias: la existencia o no de consecuencias posteriores al cumplimiento de la pena.

5. A quien va dirigida la sanción: indica si la sanción va dirigida solo al funcionario público o también al particular.

6. Marco legal: se identifica el nombre específico de los instrumentos legales utilizados en ambos países, señalando si son generales o son especializadas.

7. Mecanismos de Registro de cohechos: se refiere a la existencia de algún mecanismo que permita el registro del cohecho, tal como institutos, centros que lleven el registro.

8. Incidencia del delito de Cohecho: se refiere a la existencia, presencia o conocimiento de ocurrencia del cohecho.

Ver tabla 1 donde se presenta la aplicación de estos criterios al Cohecho en España y Ecuador.

Como consecuencia de la comparación de ambos países, se puede concluir lo siguiente:

  • En cuanto a la Cuantía de las penas son similares en ambos países.
  • En cuanto a la Clasificación del cohecho es muy similar en ambos países.
  • En cuanto a la Imprescriptibilidad es similar en ambos países.
  • Consecuencias: la existencia o no de consecuencias posteriores al cumplimiento de la pena.
  • La sanción va dirigida tanto al funcionario público como al sobornador.
  • En cuanto al Marco legal. España posee un Código Penal Español y la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Ecuador, posee un Código Orgánico Integral Penal y una Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ambos países cuentan con leyes especiales en materia anticorrupción.
  • España y Ecuador poseen mecanismos de Registro de cohechos tales como las leyes que obligan a hacer público la situación de cada funcionario. En España se observan mecanismos nacionales tales como institutos y centros de investigación que
  • lleven el registro de los casos de cohecho. En Ecuador, se utilizan mecanismos internacionales. En Ecuador la Fiscalía General publica los datos de las denuncias recibidas y los casos procesados por delitos de corrupción, entre ellos el cohecho
  • En España la publicación de tales datos los realiza el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).
  • En cuanto a la Incidencia del delito de Cohecho y tomando como base el índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional se observa que en España posee un índice más cercano a 100 que Ecuador. Es decir, España es considerada un país menos corrupto que Ecuador.

CONCLUSIONES


La realización de esta investigación del cohecho en España y Ecuador utilizando algunos criterios de comparación es una base importante para formalizar el estudio del tema en ambos países. Vale la pena destacar que éstos pudieran ser reutilizados en la comparación de otras legislaciones.

En general, la mayoría de los aspectos alrededor del cohecho comparados entre Ecuador y España, se tratan de forma parecida.

En particular, en la incidencia del cohecho en cada país se observan diferencias porque España está situada en mejor posición que Ecuador. Consideramos, que esto depende de algunos elementos tales como contar con mecanismos nacionales que permitan su registro, donde los ciudadanos españoles, tendrían un mayor interés en el tema. En general, los españoles sitúan a la corrupción entre los tres principales problemas de España. En cambio, los ecuatorianos se han conformado con la percepción de corrupción baja, medido en su momento por el Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional y han justificado por varios años esa posición sin preguntarse si eso ha cambiado o no.

En otras palabras, se puede decir que en ambos países los ciudadanos están atentos y pendientes de los casos de cohecho, sólo que, en Ecuador dada la existencia de otros problemas sociales, se pudiera pensar que éstos le pudieran dar menos prioridad a los temas de corrupción.

Por otra parte, el CGPJ español con la publicación trimestral de los datos referentes a casos de cohechos, propicia que los ciudadanos puedan realizar búsquedas de interés y hacer la información disponible para que ellos conozcan lo que sucede con los funcionarios públicos y el manejo de los recursos en su país.

Para finalizar, se recomienda la creación de conciencia entre los ciudadanos y los funcionarios públicos permitiéndoles una participación concreta de la sociedad en los asuntos públicos, estableciendo las obligaciones de publicación que afectan a las entidades públicas para garantizar la transparencia en su actividad y regular el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública, estableciendo las obligaciones de un buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos, así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.


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TABLA 1


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